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代理省高院离婚再审一案(律师代理词)
类型:本站新闻 来源:律师所 婚姻法务部?? 浏览 次 2011-10-21 14:10:29
朱女士在离婚时遭遇“暴力分手”,并就此引发五起诉讼!本站宋联民律师独家代理省高级人民法院的“再审”程序。

律师代理词

开庭地址:江苏省高级人民法院民二庭

尊敬的审判长、审判员:

我作为申诉人朱*美诉包*民再审案的代理律师,就本案发表以下代理意见,供法庭充分参考:

一、朱*美的“签约”行为,不齐备民事法律行为所必备的“要件”。

根据我国民事法律的基本原则,民事法律行为的三要素为:1、主体适格,2、内容合法,3、意思表示真实。民事行为缺失任何一个要素,都将直接导致“效力瑕疵”。

因为朱**2005年、2006年两次签约的行为,均有铁证证明存在“胁迫背景”,故而,该民事行为属于受到“胁迫”、“意思表示不真实”,缔约行为系违背当事人的真意而发生,此时该行为不是有效的民事法律行为,而是效力待定的、可撤销的民事行为。

申诉人早在2006年就诉请撤销《离婚协议》中的财产分割条款,并最终在基层法院重审程序中,获得胜诉。

12006年的《离婚协议》,不齐备民事法律行为的三要素。

1)刑事判决书,确认了胁迫的事实。

镇江中院刑事附带民事裁定书(2006)镇刑一终字第47号,确认了胁迫的基本事实——

第一页:“原审认定,2006418日自诉人朱*美、包*民在民政局办理离婚手续时,由于自诉人朱*美不能接受20051223日的离婚协议书(草稿)并提出修改,而被告人包*民不同意修改,双方遂发生争吵,争吵过程中,被告人包*民打了自诉人朱*美一个耳光,导致耳膜穿孔……”

第二页:“经审理查明的事实与原审认定的事实一致,该事实所依证据已经原审法院当庭质证,具有证明效力,本院予以确认。”

所以,2006年的《离婚协议》,其书写背景,系胁迫无疑!

2)镇江中院的民事终审判决书,确认了胁迫事实。

虽然镇江中院(2008)镇民一终字第540号判决书漏洞百出,适用法律错误,但它也确认了一个基本事实。该判决书第七页载明:“因在已经发生法律效力的刑事判决书中,认定了朱*美要求对离婚协议书提出修改,包*民因此致伤朱*美的事实,故不能排除朱*美系受包*民要挟而签订离婚协议的因素,故原审法院认为该协议存在可撤销情形并无不当……”

此判决书确认了“胁迫”与签署2006年《离婚协议》之间的因果关系。

所以,依据2006年《离婚协议》,来进行判决,必须确认它基于胁迫而签署,具有可撤销的性质。

二、2005年签署的私下《离婚协议》,究竟该如何看待?

1、该《离婚协议》草稿,胁迫因素明显,证据昭然。

从意思表示是否真实角度看,有多份证据(证人证词、公证书)足以证明,申诉人遭遇胁迫,才被迫写下这份协议草稿!相关的胁迫证据,也已经由几级法院反复质证,也被相关的民事、刑事判决书、裁定书所认定!

由此,代理人有充足的理由认为,无论是2005年还是2006年,胁迫事实,已经是不争的事实,申诉人朱*美的2005年、2006年两份《离婚协议》都不是她的基本意思表示,都属于被申诉人包*民“持刀威胁”加上“耳光伺候”,都是包*民“一手包办”!

在“胁迫背景”之下,如果《离婚协议》“赠与条款”不予撤销,将法理难存!

(二)根据司法实践,任何私下的《离婚协议》,都属于磋商的过程,而非磋商结果,因而,此过程中形成的所谓“条款”,都不具效力。

12005年的私下的《离婚协议》系胁迫无疑,但即便如此,我们先剔除本案“胁迫”这一重要因素,纯粹从法理角度,一般地分析任何离婚夫妇私下签署的《离婚协议》,也都能得出“无效”的性质。

定义:私下的《离婚协议》,是指双方赴民政局之前,因为离婚的讨价还价,而先后签署的一系列内容相反(或不同)的“离婚协议”。

生活中,离婚夫妇在赴民政局之前,因为没有形成最终的意思表示,往往有多个版本的《离婚协议》。最终在民政局达成的协议,与一开始达成的协议很可能有极大的不同,甚至截然相反。

司法实践普遍认为,私下签署的《离婚协议》具有以下几个性质。

1)起草的性质、草稿的性质。

赴民政局之前,离婚夫妇往往要进行一年甚至数年的离婚谈判,并可能因为考虑不成熟,或者对离婚事宜另有安排,而不断的推翻重来,存有多份“相互打架”的《离婚协议》。

任何一份私下《离婚协议》都只代表某一阶段离婚夫妇对离婚事宜的想法,不代表最终的、确定的离婚方案。离婚夫妇可能在几经考虑后按照其中一份私下的《离婚协议》去办理离婚手续,也可能大幅修改,也可能最终不再离婚,而是和好如初。

所以,在赴民政局办理手续之前,私下的《离婚协议》只具有草拟的性质、草稿的性质,属于“可能这样安排、也可能那样安排、尚需最终确定”的一种“可能的”意向!

由于这种内容有待进一步确定,因而双方在每一份私下的《离婚协议》签署后,都有权对该《离婚协议》中的任何一个条款进行反悔、磋商、修改,也有权在民政局当场反悔而拒签,此时如果双方再上法庭诉讼离婚,则私下签署的《离婚协议》连“证据”的角色都无法扮演,只是废纸一张!

因而,在赴民政局并当场签署正式的《离婚协议》之前,任何私下的《离婚协议》都是双方“要价与还价”的缔约过程,而不是缔约结果,其“不生效力”的性质即由此而来。

2)可修改性。

既然《离婚协议》具有草稿的性质,那么就决定了其非正式性、可修改性,它类似于《合同法》谈判、缔约过程中相互发出要约邀请的多个回合。

法律实践中,我们常见,很多离婚夫妇在达成最终的协议之前,往往展开了时日长久的拉锯战,讨价还价,有签署多达几份、十几份内容相左的《离婚协议》。

况且,对于已经达成的《离婚协议》,任一方在民政局办理手续的当场,都有权反悔并选择诉讼。就目前司法实践看,私下《离婚协议》中所谓的“方案”,对于法院的判决,没有任何影响和作用。

对于这一生活常识和法律上的简单认知,镇江中院非但置之不顾,相反,他们传递出了重大错误的观点——

错误一:镇江中院认为,私下的《离婚协议》,即便是修改中的草稿,一旦涉及到未成年子女的安排,就不得反悔。

错误二:基于错误一,镇江中院认为,即便2006年办理离婚手续时存在胁迫(假定2005年不存在胁迫),也不影响2005年私下《离婚协议》的有效性。

试问,2005年私下《离婚协议》的“赠与条款”,到底是在离婚框架下与其他条款不可分割的一条,还是独立的“赠与协议”?

如果说“赠与条款”是在离婚的框架之下,是离婚夫妇统一安排家事的一部分,在构成上与其他条款不可割裂,与其他条款相辅相成,那么,代理人试问,根据私下《离婚协议》的可修改性,如果说,离婚夫妇在赴民政局之前,有权对家事重新安排,有权修改“其他条款”的话,此时难道不势必涉及对子女的重新安排?

镇江中院的错误之处,正在于允许对“其他条款”进行修改,却不允许对“子女安排条款”的修改!

岂不知,这些条款统一具有可修改的性质,是一体化的,牵一发而动全身的,修改其中一条,往往连带修改其他诸多条,无法单独将某一条僵化固定,单独拎出。

逻辑学里有“归谬法”,我们就此不妨分析——如果双方和好如初,不再离婚,则私下《离婚协议》中的“赠与条款”是否也必须兑现呢?本案,按照镇江中院的逻辑——“假设两口子不再离婚,那么赠与条款也早在2005年已经单独生效”,这就出现了可笑结果,缺乏对法律生活最简单的认知!

将双方的磋商过程,粗暴地打断并“定格”成结果,不允许双方进一步磋商,是镇江中院的错误审理逻辑!

将私下里双方都有权不断修改的《离婚协议》草稿,当成在民政局最终版的《离婚协议》,或者当成单独的《赠与协议》,就是这种错误逻辑产生的错误结果!它剥夺了当事人在磋商过程中不断地修改任何私下的《离婚协议》条款的权利!

(三)条款本身是否可以再修改,标准是什么?

镇江中院言辞闪烁,拒不认定2005年私下签署的《离婚协议》具有“胁迫因素”,这是严重的错误!

但除此之外,我们通过探讨“条款是否可以修改,其标准是什么”,仍可以轻易发现镇江中院另有“逻辑悖论”!下面通过三步来驳斥!

第一步,镇江中院的审判意见

镇江中院的基本审判意见是,2005年的《离婚协议》关于“赠与”子女的条款不可修改,但关于夫妻其他财产分割的条款,可以修改!

第二步,镇江中院的逻辑

从镇江中院的逻辑中,是否可以推导出这样一个“逻辑”:同是2005年的一份《离婚协议》,有“不能修改”的条款,也有“可以修改”的条款!

——其认为“不可以”修改“赠与条款”的理由是,一经道德性质的赠与,就不可撤销。

——其认为“可以”修改其他条款的潜在理由,却是极为“朴素”,人所共知,那就是——镇江中院居然也认为,私下的《离婚协议》是“不确定的,是处于协商阶段的,是缔约结果尚未出现的,是容许不断协商的,是可以不断修改的。

第三步:揭示其逻辑的错误——偷换概念,拿条款“内容”的性质,来代替任何条款都固有的性质。

代理人认为,既然镇江中院也承认,其他“可以”修改的条款,之所以可以修改,是因为双方尚在进行离婚磋商,不是双方最终的真实意思表示,那么,如何又将同一份协议中的“赠与条款”认定是最终的意思表示?

抛开胁迫因素不谈,正确的观点是不是应该这样——

任何条款,其是否可以撤销,有一个“普世标准”,那就是——是否是当事人最终的真实意思表示。

而“道德性质”的“赠与行为”能否成立,必须考量两个标准,第一标准,就是它与任何条款无异,都固有的“普世标准”——当事人最终的意思表示是否真实,在具备这个“第一标准”的基础上,才能谈及“赠与条款”特有的“第二标准”,那就是“赠与”是否附加道德,是否从内容上不可撤销。

镇江中院的错误,恰好在于罔顾“赠与条款”也具有“普世标准”(第一标准),只拿“赠与条款”的特有标准(第二标准)来衡量。

理由是:镇江中院的判决,明文承认——由于2005年私下的《离婚协议》尚未最终表达真实意思表示,因而“部分条款”在民政局仍有权修改或反悔,同时,又不管“赠与条款”是否已经最终表达真实意思表示,反正因为“赠与条款”具有道德义务内容,因而不可反悔、不可撤销!

这样,“双重标准”就赫然出现了——“真实意思表示”标准和“道德义务赠与”标准,选择适用,而不是一体适用!坚决不先拿“普世标准”,即是否符合“真实意思表示”标准,来衡量“赠与”条款!

通俗地说,同一份私下《离婚协议》,有的条款,有幸,被镇江中院认为“容修改,尚未最终体现真实意思表示”,有的条款,不幸,被镇江中院认为“不容修改,已经最终体现真实意思表示”。

代理律师质问镇江中院——堂堂中级人民法院,竟然出现如此严重的错误,难道这只是个案当事人的不幸?

二、涉案房屋的现状

1、被申诉人两次无权抵押,恶意大额举债,置所谓的“未成年人”利益于不顾

代理人特别提请法庭注意——被申诉人利用他直接抚养包*易的便利条件,已经2次纯粹因个人利益,而擅自抵押该涉案房产,进行大额举债,置名义产权人包*易的“合法权益”于不顾,将该房屋,置于随时可能被强制拍卖抵债的危险境地。

这种行为,赤裸裸反映“强迫赠与”的意图!被申诉人一方面将申诉人置于不义之地,说她“和子女争财产”,将她架在道德的高度上进行炙烤,另一方面,明目张胆,随意侵犯暂列子女名下的财产——名为赠与子女,实为一己之私!

而申诉人为挽回损失,曾一度被迫起诉,来确认《借款抵押合同》无效并获得胜诉,对于第二次抵押借款,申诉人坚决准备再次起诉确认《借款抵押合同》无效!

2、申诉人一度无家可归,带着次子流离失所

申诉人朱*美,离婚后无家可归,曾一度暂住娘家,2010年因孩子入学难,无奈之下,借款向其兄购房,为节省税费,又将原本一处住房(超过120m)改作两处,再进行购买,其中的难处、苦楚,绝非局外人能够理解。

三、财产分割的基本思路

思路一、涉案房屋分割与包*易无涉。

本案案由是离婚后财产纠纷,诉讼主体是原夫妻双方,应坚持本案的处理不涉及案外人包*易的基本逻辑。双方对于包*易的抚养义务是法定的、无条件的,申诉人朱*美也表示自愿另行支付包*1万元/年抚养费,但包*易毕竟与本案毫无程序上、实体上的关联!

思路二、诉讼中的诈欺行为,该表彰还是处罚。

*民非但将涉案房屋违法抵押贷款,还于2010年将他自有住房进行出售,但他并没有向法庭提交公平交易(买卖)的证据,也没有提交“支付对价”的证据,所以,应认定属于虚假的、恶意的“出售”,企图在诉讼中造成自己“无房可住”、“向法庭发难”的假象,法院应该识破这种诈欺的诉讼策略,不应为假象所惑。

思路三、房屋判归申诉人,并由申诉人作出补偿,符合各方利益。

申诉人朱*美强烈要求将该房屋判归自己,由自己向对方做出公平、合理的折价补偿,理由十分充足:

1)体现对无过错方的体恤和对过错方的施罚,表明司法的威严立场和态度。代理人认为,法律是神圣之物。省高院的判决令人敬畏,她一定要站在“法律价值”的高度,立场鲜明,导向明确,通过个案的示范效应,引导全社会去尊重“法律价值”。

2)朱*美承诺,在法院判决生效之后,有能力在最短的时间内(一周、一个月),筹集款项,向对方支付补偿款50万元左右。这样,被申诉人可拿钱买房,既可以解决他捏造出来的“无房可住”的“难题”,也可以圆满解决申诉人朱*美一而再、再而三的上访、诉讼、上访、诉讼的恶梦人生,真正做到“案结事了”!

3)如将房屋判归被申诉人,根据他诉讼中种种失去诚信的作为(如多次抵押),其很难有诚意、有能力出资,向申诉人作出补偿。

如果说,根据法律箴言,“迟来的胜诉已经是非胜诉”,那么,不能被有效执行的判决,失去了实际执行意义,也就最终失去了昭示社会的效果。更有甚者,会产生新的上访、申诉等社会维稳“难题”。

那么,这样的胜诉判决,对无过错当事人来说,只徒具形式意义。

四、本案历经多种程序,多次上诉,社会影响大,当地舆论反响强烈,从社会和谐角度,也要注意女方(“无过错方”)合法权益的保护。

尊敬的合议庭法官,申诉人朱*美的诉讼之路,一路走来实属不易,社会舆论颇有关注!她曾经接到过南京某媒体节目的邀约,朱*美暂时表示拒绝,但表示案结后的适当时间可以接受媒体采访。

代理人相信,一个在当地有极大的影响力、社会舆论颇为关注的的个案,如果最终能立场鲜明地圆满审结,会比一百次空洞的普法宣传的社会效果好出百倍!

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婚姻法务部 宋联民律师 办案文件

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本文是本站《婚姻案件——赢在法庭》(财产分割编)系列文章之一,正在结集出版,凡本站婚姻案件实战代理类文章,非经宋联民律师许可,禁止匿名转载!

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